作者：程阳、鞠海艳人力资源社会保障部办公厅于2020年9月30日颁布了《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（“《通知》”），《通知》中规定了在人才市场余缺矛盾的背景下，为解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业，鼓励企业之间开展共享用工。一、共享用工的定义及相关法律规定

（一）共享用工的定义

1.共享用工的定义

共享用工模式并非首创，其实质就是“借工”，翻译成法律语言即劳动合同内容变更。对于“借工”，涉及三方权利义务，即借出单位（用人单位）、借用员工（劳动者）以及借用单位。借出单位与借用单位之间签署民事协议，约定双方在借工期间的权利义务关系；借出单位与借用员工的劳动关系不变，只是在一定期间的管理、工作纪律、劳动报酬等发生了变化；对于借用单位而言，在劳动者为其服务期间，有关安全保障、基本劳动条件等，仍应当依法提供。

点击查看大图2.共享用工与劳务派遣之间的区别

共享用工与劳务派遣具有一定的相似性。共享用工与劳务派遣均具备三方主体，两方为单位，建立劳动关系，其中一方与员工建立劳动关系，承担用人单位义务，另外一方对员工实际用工与管理。

但共享用工与劳务派遣之间存在差别，本质在于是为了分摊成本还是降低成本;

（1）共享用工是一种在人才市场余缺矛盾的情况下产生的临时性借用关系，目的是分摊人力成本，提升人力资源配置效率，借出单位不从中盈利；劳务派遣的目的是降低用工成本，是一种劳动用工的增值服务，劳务派遣单位从中盈利。

（2）共享用工无岗位临时性、辅助性、可替代性的要求；劳务派遣存在岗位临时性、辅助性、可替代性的要求。

《通知》规定，“如以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的，依法追究相应法律责任”，因此劳动用工主体应当将共享用工与劳务派遣相区分，避免被有关机关追究法律责任。

（二）共享用工的相关法律规定

1.人力资源和社会保障部在2月21日官微关于复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴纳等问题的权威解答

人社部在官方问答中将共享用工称为“共享员工”，并对“共享员工”表态。人力资源和社会保障部在2月21日官微关于复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴纳等问题的权威解答中提到：

第一，“共享员工”不改变原用人单位与劳动者之间的劳动关系，即原劳动关系用人单位仍然是劳动关系项下工资、社会保险等义务承担方；

第二，原用人单位不得以营利为目的借出员工，更不得以“共享员工”名义进行违法劳务派遣、诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任；

第三，合作企业之间签订的协议属民事协议，通过民事协议确定各方权利义务。

2.原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》

该意见第七条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同，但在外借期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

该规定的第三条规定了派工的工伤责任，从另外角度说明法律对借工是认可的。该条规定，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。

因此，共享用工在本质上属于“借工”，“借工”为法律上认可的用工关系，本质上属于劳动合同关系。二、共享用工三方主体在借工期间的权利义务关系

1.借出单位与借用员工应当协商一致变更劳动合同并保障借用员工在借工期间的合法权利

（1）借出单位与借用员工应当协商一致变更劳动合同

《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

对于用人单位与劳动者而言，在共享用工的法律关系中的法律地位为借出单位及借用员工，涉及到劳动合同中工作地点、工作岗位等变更。因此，涉及到工作地点、工作岗位等变更的共享用工应当经借出单位与借用员工双方协商一致。书面劳动合同变更文本中，应当明确借用员工新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及借用员工在缺工企业工作期间应遵守借用单位依法制定的规章制度等。

（2）借出单位应当保障借用员工在借工期间的合法权利

借工期间，借出单位仍然应当享有并承担用人单位的权利义务，包括但不限于为借用员工及时足额缴纳社会保险费，按时发放劳动报酬，并在借用员工发生工伤时承担工伤保险责任，处理与借用员工的劳动争议。

2.借用单位与借出单位应当签订借用协议，借用协议的期限不超过借出单位与借用员工签订的劳动合同的剩余期限

共享用工中，借用单位与借出单位应当签订借用协议，明确双方的权利义务关系，约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。需要注意的是，借用协议中约定的劳动者的退回与劳务派遣中的退回不同，前者借用单位和借出单位之间约定退回情形的空间较大，适用民法的意思自治，后者用人单位与用工单位之间约定退回情形的空间较小，适用《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关规定的约束。

由于借工关系依附于借出单位与借用员工的劳动合同关系，因此借用协议的期限不超过借出单位与借用员工签订的劳动合同的剩余期限。

3.借用单位应当保障借用员工的知情权、休息权及其他相关权利

借用单位作为在借工期间的实际用工单位，首先应当保障借用员工的知情权，包括但不限于工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及借用员工需要了解的其他情况。同时，应当合理安排借用员工的工作时间、工作内容，保障借用员工的休息休假权利、提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。三、共享用工三方主体的借工终止与续期

（一）共享用工的终止

根据《通知》的规定，借工终止，借用员工回到借出单位的情形如下：

1.期限届满：借用协议约定的借工期限届满；

2.借用单位过错：借用单位未按照约定履行保护劳动者权益的义务；

3.借用员工过错或无过错：借用员工严重违反借用单位的规章制度、不能胜任工作；

4.协商一致：（1）借用员工不适应借用单位工作，与借出单位、借用单位协商一致的；（2）借出单位与借用单位协议约定可以将借用员工退回的情形。

（二）共享用工的续期及法律责任

共享用工到期终止，借出单位、借入单位、借用员工三方协商一致的，可以由借出单位、借入单位续订借用协议，借出单位与借用员工书面变更劳动合同。

但借出单位不同意的，借用员工应当回到借出单位或与借出单位解除劳动合同。如借用员工不回到借出单位，或违法与借出单位借出劳动合同，给借出单位造成损失的，应当承担赔偿责任。此种情形下，借用单位如直接招用尚未解除劳动关系的借用人员，给借出单位造成损失的，与借用员工承担连带赔偿责任。

此种责任的承担，实际上也从侧面反映出，共享用工是一种在人才市场余缺矛盾的背景下的临时性用工方式，即使适用共享用工，法律或政策仍然保护原劳动关系的稳定。如原劳动关系被非法破坏，借用员工及有过错的借用单位均需要承担法律责任。

综上，共享用工的模式实质上为解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业而产生的灵活用工模式，本质上是基于劳动关系的借用关系，某种程度也说明一定的灵活用工对于人力调配的重要性。只是任何调配都应当以法律为依据，且不得侵犯劳动者的利益。