境外红筹架构下的税务关注要点

朱腾飞张润华圆点商学院今天

前言

随着近期新《个人所得税法》、CRS及BVI、开曼经济实质法等税收政策的出台，已经搭建起境外融资结构或家族信托架构的公司创始人开始关注红筹架构下出现的税务风险。本文将以案例简析的方式简述在目前的税收政策下，红筹架构下需要关注的税务合规问题。

背景简介

A公司为新经济领域的一家公司，创始人为Z先生兄弟二人，其创始团队还包括多名自A公司开创以来便与之共同奋斗的功勋员工。经过创始人团队的努力，目前商业模式已经初步得到验证，用户数有了快速的增长。由于A公司的业务在境内资本市场IPO尚无先例，故创始人团队一开始就计划在境外资本市场IPO，引入美元基金投资人，同时，还要考虑A公司作为Z先生兄弟的家族企业的传承与风险隔离。在这个背景下，A公司就相关架构搭建和安排以及此过程中Z先生兄弟最关心的税务问题向本所律师进行了咨询，具体要求如下：

1、Z先生兄弟两家人均为中国税务居民，希望通过相应安排降低他们作为A公司创始人的个人税负；

2、在实现A公司有效融资的同时，可以满足最新税务监管的要求；

3、希望相关架构和安排能够实现Z先生兄弟家庭资产与A公司之间的风险隔离以及资产安全传承；

4、希望同时考虑A公司功勋员工的股权激励。

经与A公司多次沟通与协商后，本所律师为A公司设计了如下架构：

个人税务篇

关于A公司创始人的个人税务问题

A公司创始人为自然人，若境外架构搭建完成后，A公司创始人未来在境外会获得股息、红利收入以及公司上市后股票减持获得的收入，该部分境外收益将涉及缴纳个人所得税的问题。2018年8月31日，新《个人所得税法》颁布，利息、股息、红利所得、财产转让所得适用比例税率，税率为百分之二十，已在境外缴纳的个人所得税税额可以抵免国内应缴纳的应纳税额。所以，A公司创始人作为中国税务居民[1]，对境外取得的利息、股息、红利所得、财产转让所得需缴纳20%的个人所得税。

那么，如果境外BVI公司不向A公司创始人分配利润，或少分配利润，或者分配利润却不汇回中国境内是否可以降低税负呢？新《个人所得税法》中第八条：受控外国企业（controlledforeigncorporation，简称CFC）条款值得关注[2]。简单来说，CFC条款规定居民个人控制的海外公司长期不分红到个人，并且没有合理理由的，税局无论该个人实质上是否获得分红，直接视同企业已经分红给个人，对个人征20%的个人所得税。除此之外，2018年9月起，中国首次启动交换非居民金融帐户涉税资讯（CRS）[3]，包括开曼在内的数十个国家和地区政府与中国之间开展信息交换，交换各自掌握的对方税收居民在本国金融账户的账户信息。在CFC条款及CRS的背景下，中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，并对是否属于CFC条款规定的情况进行核查及征税。可以看出，之前几年通过境外公司（BVI层面）不分配、少分配利润，或者分配利润却不汇回中国境内的税务筹划方式已无法达到降低税负的效果。

经研究，我们认为A公司可采用如下两种方式降低创始人收入的税负：

1、A公司创始人可以变更税收居民身份，由中国税收居民转变为香港税收居民或者他国税收居民。

由于变更居民身份需要满足居住时间、住所等要求，所以我们建议A公司创始人将税收居民身份变更为香港税收居民最为便捷。根据香港税务局2006年第44号指引的规定，符合居住标准、停留时间标准中任一条件的个人就可视为中国香港税收居民[4]。在香港税制中，香港税收居民取得境外公司股息、红利、资本利得无需缴税。可以看出，A公司创始人若将税收居民身份变更为香港税收居民，则无需按照中国内地法律规定对境外公司股息、红利、资本利得缴税，可以达到降低税负的效果。但该种方式无法同时实现A公司创始人个人家庭与A公司资产风险隔离的效果。

2、A公司创始人可以将A公司股权作为信托资产装入离岸信托，由离岸信托实际控制BVI公司。

这样将境外资产由A公司创始人（中国税收居民）持有转为由离岸信托持有，境外分红的主体就从股东个人变为离岸信托（非中国税收居民），从而不适用于CFC条款。另外，中国暂无关于对信托收益征税的明文规定，未来即便“视同分红”，是否需要征税暂时也不确定。所以，在新个人所得税法依然对境外信托没有任何规定，且反避税规则细则尚未完全清晰明朗的情况下，离岸信托架构的搭建依然可以在一定程度上起到税务优化的作用。并且，通过信托架构还可以实现A公司创始人个人家庭与A公司资产风险隔离的效果。

离岸信托具体搭建过程如下图所示，即由A公司创始人在BVI（英属维尔京群岛）设立BVI公司，然后BVI公司作为委托人，公司股权作为信托资产来设立离岸信托，信托的受益人设立为A公司创始人及BVI公司。

企业税务篇

从离岸信托搭建后和创始人税务居民身份确定后的公司税务筹划角度考虑，设立BVI公司、开曼公司、香港公司、WFOE可分为以下三个步骤：

1、创始人A或离岸信托在BVI设立BVI1公司，创始人B的离岸信托在BVI设立BVI2公司，根据BVI法律规定设立员工股权激励平台公司（BVI3公司）。

2、BVI1公司、BVI2公司、员工股权激励平台公司（BVI3公司）、美元基金投资人在开曼群岛设立一个特殊目的公司（开曼公司）作为境外上市主体。

3、在BVI设立BVI4公司，再由BVI4公司在香港设立一个全资子公司（中国香港公司），中国香港公司在境内再设立一个全资子公司，即外商独资企业（以下简称“WFOE”）。

A、设立BVI公司、开曼公司及所涉及的税务问题

在上述结构的BVI公司和开曼公司设立的过程中，我们需要注意自2019年起，开曼政府及BVI政府实施经济实质法案，要求在当地注册成立从事特定活动的公司、合伙企业等实体应具备充足的商业实质，否则面临罚款甚至注销。开曼经济实质法及BVI经济实质法要求“相关主体”开展“相关活动”必须满足“经济实质”的要求。[5]

根据经济实质法的规定，红筹架构下的BVI公司一般会被认定为“纯控股实体”，满足低标准经济实质测试，开曼经济实质法对这类主体几乎没有影响。但红筹架构下的开曼公司作为拟上市主体，通常会被认定为开展“总部业务”或融资业务，将被认定为“非纯控股业务主体”。如果开曼公司被认定为“非纯控股业务主体”，则其需符合相对复杂的经济实质测试，其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（coreincomegeneratingactivities）必须在开曼发生，包括管理决策行为、为集团内其他主体承担费用开销的行为，以及统筹协调集团的业务活动行为。本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。

但是，注入开曼经济实质并不是开曼公司满足开曼经济实质法合规要求的唯一道路，因为红筹架构下的开曼公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务安排，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税务居民身份（例如作为香港特别行政区税务居民或者其他有重大业务比重的海外其他国家的税务居民身份进行申报），从而完全避免在开曼上注入经济实质的需要。

B、设立BVI4公司的目的和所涉及的税务问题

开曼公司在BVI设立BVI4公司的目的在于：（1）如果未来上市公司有新的业务，可在开曼公司下另设BV4I公司，使从事不同业务的公司间彼此独立，不会彼此牵累；（2）根据香港税法，境外公司转让香港股票需要缴纳印花税，税率为股票价值的千分之二，由买卖双方平均分担。因此，在开曼公司和香港公司中间加设BVI4公司后，如果未来开曼上市公司处置中国项目权益，可以以开曼公司转让BVI4公司股权的方式操作，免去香港层面的印花税。

C、设立中国香港公司的目的和所涉及的税务问题

设立中国香港公司的目的在于：若无中国香港公司，WFOE则直接向开曼公司/BVI4公司直接分派股息红利，适用10%的税率。若设立中国香港公司，WFOE向香港公司分派股息红利时有可能适用税收协定5%的优惠税率[6]。

根据我国《企业所得税法》规定，非居民企业[7]取得来源于我国居民企业[8]的股息、红利等权益性投资收益适用10%优惠税率。但是根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条以及《国家税务总局关于执行税收协定股息条款有关问题的通知》（国税函【2009】81号）、《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（总局公告2018年第9号）的有关规定，如果香港公司符合上述规定中受益所有人的条件，且香港公司直接拥有中国境内企业至少25%股份的，香港公司取得来源于中国境内企业的股息、红利等权益性投资收益可享受5%优惠税率。

“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、无实质业务的SPV公司等不属于“受益所有人”。SPV公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。

从上述规定可以看出，随着国家税收政策趋紧，红筹架构中的香港公司很容易被税务机关认定为是导管公司，无法被认定为“受益所有人”。所以，中国香港公司在设立及后续运营过程中应尽量做到：

1、香港公司在收到所得的12个月后再将所得的50%以上支付给开曼公司。

2、香港公司从事实质性经营活动，实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动或者实质性的投资控股管理活动。例如，安排香港公司承担评估分析、投资决策以及各公司之间的资金统筹调配等功能，使香港公司承担区域总部功能。

D、WFOE通过签订控制协议的方式控制境内运营实体

WFOE属于我国《企业所得税法》的居民企业。由于A公司的业务属于属外资禁止/限制的行业，WFOE可通过签订一系列控制协议的方式控制境内实体。协议控制安排通常包括以下协议，并可分为两类：一类是控制性协议，主要包括《人民币贷款协议》、《股权质押协议》、《股权收购期权协议》等；另一类是利润转移协议，主要包括《独家管理服务和技术服务协议》、《业务经营协议》等。

综上，在目前的税收政策下，红筹架构的设计及搭建变得更为复杂，建议广大企业在搭建红筹架构时咨询专业律师的意见，以便获取适合企业实际情况的红筹架构方案。

注释：

[1]根据个人所得税法的规定，在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为中国税务居民。

[2]新个人所得税法第八条规定，有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配。

[3]经合组织OECD牵头于2014年推出《金融账户涉税信息自动交换标准》（简称CRS），推动国家/地区之间相互交换对方税务居民资料。中国大陆和香港地区、澳门地区为第二批加入CRS的国家/地区。

[4]建议香港居民申请香港税收居民身份的判定书，先行确认税收居民身份，同时满足每个税年居住内地低于183天的要求，间接确认自身的非中国税收居民身份。

[5]开曼经济实质法及BVI经济实质法对“相关活动”、“经济实质”的规定基本相同，对“相关主体”的规定稍有不同。BVI经济实质法对“相关主体”的规定是非BVI税收居民实体除外，开曼经济实质法除了排除了非开曼税收居民实体外，还排除了投资基金(investmentfund)实体。在生效时间方面，开曼经济实质法规定：设立于2019年1月1日之前的开曼实体，须于2019年7月1日之前符合经济实质要求。设立于2019年1月1日及之后设立的开曼实体，须在成立1年内符合经济实质要求。BVI经济实质法规定：设立于2019年1月1日之前的BVI实体，须于自2019年6月30日起的一年内符合经济实质要求；设立于2019年1日及之后的BVI实体，应自其开始经营之日起符合经济实质要求。

[6]但实践中香港公司极易被税务机关判定为导管公司，而无法享受该等税率优惠。

[7]非居民企业是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。上述架构中的香港公司、开曼公司均属于这里所说的非居民企业。

[8]居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。上述架构中的境内全资子公司（WFOE）属于这里所说的居民企业。

来源：天元律师